论黄河流域财富积累、传承、发展和共享的法治保障

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蔡守秋

(武汉大学环境法研究所教授)

摘要:本文基于中国已经制定或修订的水法律法规体系,从财富的类型化、“环境”不是“物”、“共产”不是“产”、黄河流域的水环境是“共物”和“共产”、明确重点,夯实黄河流域的法治保障等层面展开讨论,并在明确《黄河保护法》特定保护价值、利益和财富的基础上,提出黄河流域大保护司法保障的重点。

关键词:公众共用物,黄河流域,法治

蔡守秋.论黄河流域财富积累、传承、发展和共享的法治保障.生物多样性保护与绿色发展.1卷,202312月,总第53.ISSN2749-9065


目前中国已经制定或修订《环境保护法》(2014修订)、《防洪法》(2016年修订)、《水法》(2016年修订)、《水污染防治法》(2017年修正)、《长江保护法》(2020年公布)、《湿地保护法》(2021年公布)、《黄河保护法》(2022年公布)等法律,已基本形成一个由水(水环境、水生态、水资源和水流域)法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章和其他规范性文件组成的水法律法规体系。

上述法律法规,从总体目标、基本理念、主要原则、重点任务、主要行为规则和法律制度、监督保障等方面,对包括长江、黄河在内的大河流域的保护作了全面系统地法律调整,基本建立了水环境保护和水污染防治制度、水资源的合理开发利用制度、水土保持制度、防洪抗险制度、湿地保护制度、节水制度、流域保护管理制度、水利设施建设管理制度、水生态环境损害赔偿制度、水环境(水资源)保护党政同责体制、中央生态环境保护督察制度等组成的制度体系。

这为黄河的大保护提供了扎实的司法保障和法治基础。今后,我们的主要任务就是全面、严格、准确、公平地贯彻、实施、执行这些法律。法律是保护权利、法益、利益、财富、价值的基本工具和有效武器,明确黄河大保护的法治保障的重点,即黄河流域法治保障的主要利益、权利、财富,或者法治保障的特殊价值,是全面、扎实提供黄河大保护司法保障的前提和关键。

一、财富的类型化

所谓财富(wealth)是指人类所需要的利益或利益的载体和价值或价值的载体,是人类需要的或对人类有益的事物或东西,是与人的幸福、自由和尊严相联系的物质成果和精神成果。一般认为,财富的内容和范围远远大于财产(property)的内容和范围,它包括法律明确规定的具有排他性财产权的财产(即中国《民法典》中的“物”或“财产”)但不限于财产,它包括对人类有益、有利、有价的财产、资源、环境、知识、信息、数据、技术,等等。人类的财富是人和人类社会发展的条件、基础,也是其发展的目标和结晶。包括长江、黄河在内的水河流域的法治建设的使命和任务,就是保障大河流域财富的发展和积累。

所谓财富的类型化就是对财富进行分类,形成若干个固定的财富类型或范畴。中国《民法典》(2020年)明确规定,“物包括不动产和动产”(第115条);“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”(第114条)。[1]按照上述法律定义,物就是指财产(包括动产和不动产),物或财产是指与排他性的物权(或财产权、产权)紧密联系在一起的一个法定概念。[2]但是,世上万物,种类繁多,形、性各异。为此,笔者以中国《民法典》明确定义的“物(或财产)”为参照对象,将财富或世上万物分为以下三类:

1)私人财富(私财、私人物或私物、私人财产或私产),是指由私人排他性占有、支配和使用(或享用)的财富。

2)公共财富(公财、公共物或公物、公共财产或公产),是指由政府等集体组织排他性占有、支配和使用(或享用)的财富。在当代中国,公共所有财产(公共财产或公产)包括国家所有财产和集体所有财产,主要指与我国《民法典》第二百零七条中明确规定的“国家、集体的物权”联系在一起的“国家、集体所有的不动产或者动产”(《民法典》第二百六十八条)。

3)共用财富(共财、共用物或共物、共用财产或共产),是公众共用物(或公众共用财富)的简称,是指不特定多数人(即公众)可以自由、直接、免费、非排他性使用(或享用)的物或财富。[3]

可以用中国老百姓的口头语言表示这三类财富:“交足国家的,留够集体的,剩下都是自己的,还有一份是公众共用的”。

遗憾的是,我们生活在西方法治文明和近现代资产阶级法学理论所预设的法治话语体系和法学概念体系之中。近现代资产阶级革命和英国工业革命以来构建的西方文明范式是“主、客二分”范式,它包括:人与自然(截然或机械)二分,社会与自然二分,人与人的关系和人与自然的关系二分,人心与人身二分,精神与物质二分,主体与客体二分等等。具体到法律和法学领域的“二分”范式是:私产和公产二分,私权和公权二分,私有制和公有制二分,私法和公法二分,等等。[4]这种西方法治文明范式的宗旨和要义,是确立和维护以资本至上和私有财产为核心的资产阶级财产私有制和商品交易市场[5]。这种西方法治文明范式的最大的缺陷或弊病,是将“法(包括私法和公法)、财产(包括私人财产或私产、公共财产或公产)、权利(包括私权利或私权、公权利或公权)、法律行为、法益、义务”等法律概念或法律话语体系披上“穷尽中外今古的全部利益、价值和财产内容”的外衣,实际上却将“共用财富(共用财或共财、共用物或共物、共用产或共产)”和“共用财富权(共用财权或共财权、共用物权或共物权、共用财产或共产权)排除在外。

根据上述西方法治文明范式,共用财富(共财、共用物或共物、共用财产或共产)、共用财富享用权(共用权)、共用财富制度(共产制)没有法律地位,或被打入法律另册,或被边缘化。具体到中国的环境法治实践,就曾多次遭遇这种困境,笔者身临其境、深受其苦。

例如,通过1980年对万里长江的实地考察,笔者于1981年在《法学评论》、《法学研究资料》、《环境污染与防治》等刊物上发表了“长江水源管理情况的调查”,提出了“制定一个适应长江特点的保护法规”的建议和具体设想;但一直有人反对制定长江法,直到40年后的2020年年底国家才通过《长江保护法》。早在2002年至2007年期间,笔者多次参加黄河流域管理的调查研究工作,提出了制定黄河法的建议,并具体研究起草了黄河法草稿,在笔者的专著《黄河伦理与河流立法》中具体研究了《黄河法》的框架结构、指导思想、基本理念、基本原则、管理体制、法律措施和制度等内容;但一直有人反对制定黄河法,直到20年后的202210月,国家才颁布《黄河保护法》。早在1982年,笔者就在《环境权初探》一文中提出了环境权入法入宪的建议,但一直有人反对环境权入法入宪,直到2022728联合国大会161票赞成、8票弃权的结果通过了《清洁、健康和可持续环境的权利》决议(UNGA Res. A/76/L.75,“TheRight to a clean and healthy and sustainable environment”),宣布享有清洁、健康和可持续的环境是一项普遍人权,但仍然有人对环境权持怀疑态度。笔者早在1982年就在《法学研究》等刊物上提出“环境法是一个独立的法律部门”的主张,但一直有人反对,直到现在,有关部门仍然没有将其作为一个独立的法律部门。所有上述反对意见中的一个主要观点就是:环境法没有自己的特殊价值或特定调整对象或特定利益,环境法是一个将私法和公法的有关制度拼凑起来的大杂烩。

对于这种西方法治文明范式和法治话语体系的现实性,有些人是“身在庐山不识庐山真面目”,有些人是“深陷泥坑、走火入魔”并甘心充当其虔诚的传教徒,也有些人发出了“现行中国法理学统编教材包括公共权力的权利概念,是从清末汉译日语法学基础性教材和民国法学基础性教材中直接沿袭的,带有殖民法学的明显特征,完全与中国法律实践脱节”等愤愤不平之声。笔者认为,传统的西方法治文明范式和法治话语体系是西方资本主义发展的历史产物,既有精华也有糟粕,我们应该结合中国的国情进行扬弃,重要的是要努力构建中国特色社会主义的法治文明范式和法治话语体系。

2014314日,习近平总书记“在中央财经领导小组第五次会议上的讲话”指出,“水是公共产品,政府既不能缺位,更不能手软,该管的要管,还要管严、管好。水治理是政府的主要职责,首先要做好的是通过改革创新,建立健全一系列制度。”习近平总书记还在这次讲话中,将水治理与法律权利和法律制度联系起来,提出了“产权不到位、管理者不到位”、“产权不清、权责不明,保护就会落空”以及“所有权、使用权、管理权是什么关系?”的法学之问,要求“有关部门在做好日常性建设投资和管理工作的同时,要拿出更多时间和精力去研究制度建设。”对于上述“法学之问”,包括“有关部门”和法学家在内的法律工作者是否已经交出满意的答卷,大家可以各抒己见、各持己见。[6]

笔者认为,“环境”不是“物”,“共产”不是“产”,“共用权”不是“物权或财产权”,“共产制”不是“私产制”或“公产制”,包括《黄河保护法》、《长江保护法》、《湿地保护法》等环境法律在内的第三类法律既不是西方法治文明范式和法治话语体系中的“私法”、也不是“公法”。环境法中的特殊价值、特定利益就是共用财富(共财、共用物或共物、共用财产或共产)。丹尼尔•查韦斯博士(Daniel Chavez)在“什么是共用物,它们的政治、社会和经济相关性是什么?”一文中指出,“近年来,许多来自不同国家的研究人员和社会活动家,比如我自己,重新发现了共用物的概念(the notion of the commons),将其作为深化社会和环境正义以及政治和经济民主化的关键理念”;“如今,在Google中快速搜索共用物会产生数百万条参考信息”;“目前,可以在围绕共用物的理论辩论中识别出各种观点,但总的来说,它们都集中在国家和市场之间的第三空间(a third space)的重要性;将共用物视为对传统市场和国家或公共和私人之二元对立的超越”。因此,深刻认识和理解三类财富、三类财富权和三类财富制度,特别是“共用财富(共财、共物、共产)、共用财富权(共物权、共产权、共用权、共权)和共用财富制(共产制)”,不仅有利于从根本上破除西方法治文明范式和法治话语体系即“私产与公产二分、私权与公权二分、私法与公法”范式的束缚,有利于生态环境(自然资源)的多元治理和法治保护,而且有利于理解人类实现共产主义崇高理想的正当性和必然性。

二、“环境”不是“物”

所谓“环境”不是“物”,是指环境法中的“环境”不是中国《民法典》定义的“物”或“财产”(包括动产和不动产),不是商品或交易物,而是具有使用价值和重要功能的财富或广义的物或财产,是最重要、最基础的共用财富(共用财或共财、共用物或共物、共用财产或共产)。2018518日,习近平总书记在全国生态环境保护大会上的讲话指出,“绿水青山既是自然财富、生态财富,又是社会财富、经济财富。……良好生态环境是最普惠的民生福祉。……环境就是民生,青山就是美丽,蓝天也是幸福。”法国《环境法典》(2022113日版)第L110-1条第1款明确规定:“自然空间、资源和环境、遗址和景观、空气质量、动植物物种、多样性,以及它们参与其中的生物平衡是国家共用遗产(du patrimoine commun de la nation)的一部分。”需要特别指出的是,包括法国《环境法典》在内的许多国家法律和国际环境法协定,都将自然资源、环境、遗址、景观等称作“共用遗产”或“人类遗产”,这里的“共用遗产”或“人类遗产”不是像中国《民法典》中规定的与排他性物权(或财产权)联系在一起的“遗产”,而是指祖先留下的共用物(即不特定多数先人留下的劳动成果)。祖先留下的共用物是指历史悠久或年代久远的,在传统上、习惯上被视为公众可以自由、直接、免费、非排他性享用的共用物。英国社会哲学家伦纳德·特里劳尼·霍布豪斯(Leonard Trelawney Hobhouse,1864-1929)将人为遗产分为两种,一是私人遗产,二是作为许多人劳动成果的遗产,他认为,“个人积聚的资产才是本人的财产,遗传的资产应该是共有的财产,也就是说,这项财产通常应该在死时归还共同体。自然资源和过去世代的财富,在充分履行共同生活职能的共同体中,通常不能视为私人所有权的适当目的物。”[7]在《大同世界》(COMMONWEALTH,蔡守秋认为可译为《共用财富》)这本书中,有两个共用物(commoncommons)概念(There are two notions of the common at work),或者说共用物有两层含义。第一个概念关涉的是“物质世界的共同财富(the common wealth of the material world)——水、土地的果实以及整个自然界——在古典的欧洲政治文本中,人们常常声称这是整个人类的遗物(the inheritance of humanity as a whole,“theinheritance”也译为遗产)”。对这些共用物进行圈占(the enclosure of these commons)并攫取私人利益的漫长历史,以及关于共用物在财产共和国(the republic of property)内如何才能得到最好的管理的复杂讨论,所有这些已广为人知。德国经济学家约翰内斯•欧拉(Johannes Eule)在《定义共用物:将共享作为核心决定因素的社会实践》中认为,不同的倡导者和批判者对共用物一词(the term commons)有着不同的理解(第2页)。在英语中,共用物(commons)一词是一个名词,用来描述一个社区(a community)内持有/使用的某种东西(something),或者说是所有人或许多人共享(shared by all or many)的东西。作为一个形容词,共用物(common)一词可以在诸如共用地面(common ground,也可译为共用土地)、共用遗物(commonheritage,也译为共同遗产)或共同感觉(common sense,也译为常识)等表达中找到,这些表达表明该地面(ground)或遗物(heritage)属于普通公众(thegeneral public),并且该感觉(the sense)是共同持有的(held in common)。

关于对“环境”不是具有排他性的“物”(或财产)的认识,已经有许多学者论及。例如,有学者认为,“公地”,其实是土地、空气、阳光、清净等环境因素与生态要素甚至市容。1982321日,美国思想家、历史学家、科学家伊凡•伊里奇(Ivan Illich)在日本东京举行的“朝日科学与人——计算机管理社会研讨会”上指出:“以前,在任何司法系统中,大部分环境(most of the environment)都被视为共用物(commons)”,“人们将那些习惯法严格要求特定形式的、社区尊重的环境部分(part of the environment)称为共用物。人们称共用物为超出他们自己的门槛和他们自己所有的财产之外的环境的一部分。平民(commoners,也译为共享人)承认对共用物的使用要求,不是为了生产商品,而是为了他们家庭的生存”。

美国法学教授戴维·卡斯苏托(David N. Cassuto)在其所著《词语的法律:诉讼资格,环境,以及其他有争议的术语》(《哈佛环境法律评论》,2004年第28卷第1期)一文中指出:作为法律损害(legal injury)的基础的有害(Harm),起源于传统的财产利益。在拥有所有权(ownership,或产权)的情况下,才伴随这样一个概念:应当保护一个人的财产免受其他人的损害或侵害(damage or trespass)。相比之下,环境是一种共用物(commons):没有人所有它(no one owns it,即没有人对环境享有所有权)。它由“影响或作用”(influences,or forces)人类的“周围条件”(the surrounding conditions)组成。这些条件(Thosecircumstances)因个人观点而异,不是一个人可以拥有所有权权益的物(are not things in which one can hold an ownershipinterest)。没有一个所有者(an owner),就既没有侵害(trespass),也没有评估损害的控制性观点(a controlling point of view through which to assessdamage)。因此,“环境”本身与传统的伤害概念(traditional notions of harm)以及设计用来保护私人财产(private property)的法律体系不相容。

笔者认为,上述戴维·卡斯苏托(David N. Cassuto)教授对“环境”的理解虽然不是专门针对中国《环境保护法》而言,但实际上却是对中国《环境保护法》有关“环境”概念的最佳解释。

有关环境不是《民法典》中定义的“物”的论述,请参见笔者的有关论文、著作和教材。[8]

三、“共产”不是“产”

所谓“共产”不是“产”,是指“共产”不是我国《民法典》中规定的与排他性财产权(或产权、物权)联系在一起的财产(或物)。《共产党宣言》中的共产主义、共产党《党章》中的“共产”,既不是资本主义社会法律中的作为排他性物权(或财产权)的客体的“物”或“财产”,也不是中国现行《民法典》中的“物”或“财产”;而是一种具有使用价值的财富或物,也可以将其视为一种广义的或扩展的《民法典》中“财产”或“物”[9]

现行中译本《共产党宣言》写道:“共产党人可以把自己的理论概括为一句话:消灭私有制(privat eigentumsprivateproperty)。”“因此,把资本变为公共的、属于社会全体成员的财产,这并不是把个人财产变为社会财产。这里所改变的只是财产的社会性质。它将失掉它的阶级性质。”对于《共产党宣言》中的中译名词“公共财产”(英语是common property,德语是gemeinsehaftliehesEigenthumgesellsehaftliehes Eigenthum)的中译名称及其含义,学界一直存在争论,有学者甚至将其称为政治经济学和马克思学说中的“哥德巴赫猜想”。笔者认为,将“gemeinsehaftliehes Eigenthumcommonproperty”译为“共用财富(共用财或共财、共用物或共物、共用财产或共产)”比较符合马克思、恩格斯的本意和初衷。

对于“共产”不是“私产”,一般比较容易理解。对于“共产”不是“公产”(公共所有财产,特别是国家所有财产即全民所有财产),有些人则很难理解。笔者认为,社会主义国家的公共所有财产(特别是国家所有财产即全民所有财产)是共产主义初级阶段的财富形式,它为最终实现“共产”(共用财或共财、共用物或共物、共用财产或共产)创造了条件,是向“共产”转化或过渡的财富形态。

关于对“共产”不是具有排他性的“公产”(公共所有财产,特别是国家所有财产即全民所有财产)的认识,已经有许多学者论及。例如,英国学者亚当·别克(Adam Buick)撰文指出,“Common ownership[10]的定义如下:“任何人都不可能控制、使用和管理生产、分配和消费手段的一种状态。”“共用权(Common ownership)指的是每个人从社会财富(the wealth of society)中受益并参与社会运行的潜在能力。”“共用权(common ownership)不是国家所有权(stateownership)。不应将共用权与国家所有权混为一谈”,“国家所有权是一种排他性财产所有制形式,它意味着一种与社会主义(即共产主义)[11]完全不同的社会关系。”“共用权是一种平等和民主的社会关系,这使得财产概念变得多余,因为不再有任何被排除在外的非所有人。”“社会主义(即共产主义)只能是一个普世的社会(a universal society),在这个社会中,地球上和地球上的一切(财富)都已成为全人类的共同遗产(the common heritage of all humankind)。”“使用‘ownership[12]一词可能会产生误导,因为这并没有充分说明一个事实,即将控制财富生产的权力转移给社会所有成员时会使财产概念变得多余。就生产资料而言,在排他性占有意义上的财产概念毫无意义。”也就是说,亚当·别克已经发现,对共用财富(commons,共财、共用物或共物、共用财产或共产)而言,人们只能对其非排他性使用即共同享用或共同使用,不可能存在非排他性的所有权;而“ownership”在现行大多数法律中是一个描述具有排他性的财产现象、表示财产所有权和财产所有制的概念;当将具有非排他性的共用物(commons)、共用物使用权和共用物制度(共产制)纳入到具有排他性的财产现象、财产所有权和财产所有制的范畴中时,这本身就是一种逻辑矛盾。换句话说就是,采用诸如“财产(或物)、财产权(或物权)、财产所有制”这类旨在维护资产阶级财产私有制的西方法治文明法治话语体系或法律术语概念,来描述“共产(共财、共物)、共用权(共权)、共产制(共财制、共物制),会产生有关话语、术语和概念之间的内在冲突或逻辑性矛盾。所以亚当·别克进一步解释说,“我们可以发明一些新的术语,比如非所有权(no-ownership,或无所有权),并讨论资本主义的无阶级替代社会(theclassless alternative society)是一个非所有权社会。”显然,亚当·别克所称“非所有权”(“no-ownership”,或无所有权)是对共用物而言,只有共同使用(或享用)的状态,才不存在排他性所有的状态。

由“共产”自然使人们联想到“共产制”,有些人往往将“共产制”混同于“公产制(即公共财产所有制,特别是国家财产所有制即国有制)。美国芝加哥经济学派的著名成员哈罗德·德姆塞茨(Harold Demsetz)在“关于产权的理论”一文中认为,“首先,我们必须区分几种理念上的所有制形式。它们是共用制、私有制和国有制。对于共用制,我是指一种由共同体的所有成员实施的权利。在土地上耕作和狩猎的权利常常是共同拥有的,在人行道上行走的权利是共用的,共用制意味着共同体否定了国家或单个的市民干扰共同体内的任何人行使共用权利的权利。私有制则意味着共同体承认所有者有权排除其他人行使所有者的私有权。国有制则意味着只要国家是按照可接受的政治程序来决定谁不能使用国有资产,它就能排除任何人使用这一权利”;“共用财产排除了‘使用财产就要付费’的体制”;“一个共用权利的所有者不可能排斥其他人分享他努力的果实。私有权利的发展能更经济地使用资源,因为他具有排斥其他人的权利”。

党的二十大报告指出,“中国式现代化是全体人民共同富裕的现代化。共同富裕是中国特色社会主义的本质要求,也是一个长期的历史过程。我们坚持把实现人民对美好生活的向往作为现代化建设的出发点和落脚点,着力维护和促进社会公平正义,着力促进全体人民共同富裕,坚决防止两极分化。”“中国共产党是为中国人民谋幸福、为中华民族谋复兴的党,也是为人类谋进步、为世界谋大同的党”。“中国积极参与全球治理体系改革和建设,践行共商共建共享的全球治理观”;“坚持共建共享,推动建设一个普遍安全的世界;坚持合作共赢,推动建设一个共同繁荣的世界;坚持交流互鉴,推动建设一个开放包容的世界;坚持绿色低碳,推动建设一个清洁美丽的世界”。

从某种意义上可以认为,中国特色社会主义法治体系的一个重要特征是:用“主、客一体”范式或“一体三分”范式(即私产、公产和共产三分一体,私权、公权和共权三分一体,私有制、公有制和共产制三分一体)取代“机械二分”范式(即私产和公产二分,私权和公权二分,私有制和公有制二分、私法和公法二分),即通过建立健全中国特色社会主义法治体系(包括法律体系、法学理论体系、法律实施体系和法律监督体系),坚持公共财富(公财、公物和公产)制即公有制(公财制、公物制或公产制)为主体,力求三类财富(私财、私物或私产,公财、公物或公产,共财、共物或共产)的按比例、协调和可持续发展,并以共同富裕、共享(用)财富为引导,努力创造条件,最终实现以共用财富(共财、共物和共产)制即共产制(共用制、共财制或共物制)为主体、以“各尽所能、各取所需”为共享财富原则的共产主义。

因此,区别“共产”与《民法典》中的“财产(或物)”,特别是区别“共产”与《民法典》中的“公产(公共财产、公共物或公物、国家所有财产或国有财产)”,对理解“共产党为什么不是私产党或公产党?”以及坚持共产主义的最高理想和最终目标,具有特别重要的意义。进一步说,深刻认识和理解三类财富、三类财富权和三类财富制度,特别是“共用财富(共财、共物、共产)、共用财富权(共物权、共产权、共用权、共权)和共用财富制(共产制)”,不仅有利于从根本上破除西方法治文明范式和法治话语体系即“私产与公产二分、私权与公权二分、私法与公法”范式的束缚,有利于生态环境(自然资源)的多元治理和法治保护,而且有利于理解人类实现共产主义崇高理想的正当性和必然性。

四、黄河流域的水环境是“共物”和“共产”

落实到长江、黄河等大河流域就是,长江、黄河的水环境、水生态和水自然资源基本不属于我国《民法典》规定的“物或财产”,而是具有重要使用价值的公众共用物或公众共用财富(共财、共物、共产);大自然和中华民族祖先恩赐或遗留给长江、黄河流域炎黄子孙的财富基本不属于我国《民法典》规定的“物或财产”,而是公众共享共用的“国家共用遗产”即公众共用物或公众共用财富(共财、共物、共产)。

关于水环境、水生态和水自然资源基本属于公众共用物或公众共用财富(共财、共物、共产)的观点,不仅已经成为当代学者的共识,而且也得到了20世纪60年代以来许多国家法律的认可。例如,《欧盟水框架指令》(2000年)[13]第一条明确指出,“水不像其他任何产品一样是一种商业产品,而是一种必须受到保护、捍卫和对待的遗产。”目前欧盟各国均已将《欧盟水框架指令》转化为国内法律。199213日颁布的法国《水法》规定,“水是国家的共用遗产(the common heritage of the nation),水资源开发和保护需服务于公共利益和可持续性原则”[14]20061230日修订的法国《水与水生环境法》不仅保留了1992年《水法》的原则,承认使用水是一切人的权利;而且进一步规定:“根据法律和条例以及先前确立的权利,水的使用属于一切人(à tous),每个自然人都有权在经济上可接受的条件下获得安全饮用水,以满足其食物和卫生需要”(《水与水生环境法》第1条);“任何土地的拥有人、租客、农民或物权拥有人,在任何国有水道或湖泊的沿岸,均须将受该步行地役权(servitude)规限的土地留给该水道或湖泊的管理人、渔民及行人使用”(《水与水生环境法》第2条)。上述规定已经被纳入法国《环境法典》

德国有学者指出,“水的物理特点是导致其难以适用财产规则的所在。”“德国对于水资源的所有权的观点是,因为水是流动的、不可控制的,流水没有所有权特征,也即不具有物权性。”[15]“《德国民法典》就是基于物权客体须是特定的有体物的观念,而没有规定水资源为所有权客体。”在德国民法中,自然界中那些不可控制的部分,如流水、大气层都不属于民法上物的概念。德国在民法上不承认对(自然界中一定量的)水有所有权。由于《德国民法典》没有规定水资源属于国家所有权的客体,德国法律一般将水资源规定为一种“公物”,我国法学界虽然也将“公物”翻译为国家所有物,但这种国家所有物不同于《德国民法典》中规定的作为私权的国家所有权的客体,而是一种行政性或公法性国家所有权。其中不少“公物”具有公众共用功能或公众共同享用性,如道路、广场、自然水流或人工水流等。《德国水管理法》(1996年)规定,“只要不与其他的法律相对立,……每个人都可以在一定的范围内利用地表水,就像依据州法律允许共同使用一样”(第23条公共用水);“为家庭生活,为农业、家禽饮用或少量为暂时目的之用”地下水无需批准(第33条无需许可的利用)。修订的德国《水平衡管理法》(2009年)[16]明确规定,“流动的表层水域之水和地下水不具所有权属性”(第4条之2),“为了公共福祉和与公共福祉相一致的个人利益,使用水域”(第6条之3)。

《日本河川法》(1964710日制定,后经1972年、1997年、2000年等多次修改)规定,“本法律通过对河川进行综合管理,以防止洪水、高潮等灾害的发生,适当利用河川,维持流水的正常功能,以及河川环境的整治和保护,有助于国土的保护和开发,保持公共安全,并且旨在增进公共福祉(也译为福利)”(第1条);“河流是公共用物,其保护、利用及其他管理必须适当进行,以达到前条的目的。河流的流水不能成为私权的目的”(第2条)。

在美国,萨克斯教授(Joseph L.Sax)在其1970年发表的《保卫环境:公民诉讼战略》[17]中认为:诸如空气、水这样的具有公益性的共用物(common)对市民全体是极其重要的,因此不应该将其作为私的所有权对象;由于人类蒙受自然的恩惠是极大的,因此与各个企业相比,大气及水与个人的经济地位无关,所有市民应当可以自由地利用。他还认为,水的私权化、商品化必须有限度,“水与手表或家具不同,所有权人可以毁坏手表或家具而免予惩罚。但是对于水的使用权,无论其存在期限多长,永远都不能将其和完全私人所有的财产相混淆。”美国学者Peter Barnes认为,共用物(Commons)包括公众共用物(publiccommons),指对公众自由开放(free to people),任何人都可以观赏并享用他们,比如公园里的水和绿草。共用物(Commons)有两个特点,第一是他们都是天赋,和被分享的,这类天赐的礼物包括空气、水、生态系统,语言、音乐、假期、货币、法律、公园、互联网等。这类共用物首先不能商品化(be commodified);第二他们是非排他的,而不是排他的(inclusiverather than exclusive)。我们应该不计资金回报地保护他们,作为天赐礼物,我们有责任将他们按照我们接收时的样子传递给我们的下一代。美国《宾夕法尼亚州宪法》(1971518日)第1条(权利宣告)第27款规定:“人民(people,可译为人们)享有关于清洁的空气、纯净的水以及保护环境的自然的、景观的、历史的和美学的价值的权利。宾夕法尼亚州的公共自然资源是包括后代人在内的一切人的共用财产(the common property of all the people)。作为这些资源的受托人,州政府应当为一切人的利益保育和维持这些资源。”[18]美国《路易斯安那州民法典》第450条规定,“公共物品归州和作为公共管理人的州政府拥有”。[19]美国《华盛顿州水法》第10条规定:“依据现有权利,州内的水资源都归公众拥有”;“今后对水的使用只能通过为有效利用而占有水的方式,经由法定许可取得。在占有者之间,先占先得”。[20]很多国家的法律之所以对水资源实行“先占原则”,其前提就是认为水资源是公众共用财富,因为对私人财产和国家所有财产不能实行先占原则。在阿拉斯加,由于自然存在的水是一种共用财产资源(a common property resource),土地所有者并没有自动获得地下水或地表水的权利。所以《阿拉斯加州水使用法》第30条规定:“在州的任何地方,水都被保留于人民共同拥有,并且应遵从于适当和有益的使用以保持溪内正常流量和水等级”。[21]《马萨诸塞州水道法》第2条规定,“水资源属于全体人民”。[22]《俄勒冈州制定法》第537章第110条规定:“州内所有的水资源均归公众拥有”。[23]密执安州的《1970年环境保护法》的第202节把空气、水体和其他自然资源列入公共信托原则所保护的物质客体的范围[24],确认公民和其他法律主体有提起关于公共信托的空气、水和其他资源的诉讼的起诉权。

在中国,新兴的生态文明财富观和共产主义共产观认为,“绿水青山”(即生态环境、生态系统)“作为共用物的生态系统(Ecosystem as Commons)和“作为共用物的生态系统服务(Ecosystem Services as Commons)”,虽然不是我国《民法典》中所定义的具有排他性的“物”(或财产),不是具有可交易性的商品;但“绿水青山”的确是公众可以共享(或共用)的财富或福祉,是名副其实的公众共用物(或共用物、共物和共产),可以纳入广义的物的范围,仍然属于扩展的财产概念中的财产。

具体到包括《黄河保护法》在内的水法领域,正如本文前面所阐明的,“环境不是物、共产不是产”,黄河流域的水环境、水生态、水自然资源和流域文化遗产是中华民族、炎黄子孙赖以生存发展的公众共用财富或公众共用物(共用财富或共财、共用物或共物、共用财产或共产)。包括黄河、长江在内的大河流域既是大自然(地球母亲)“恩赐予”人类的自然遗产(即天然共用财富),又是祖先“遗留给”子孙后代的文化遗产(即人力加工过的人为共用财富),黄河、长江是中华民族、炎黄子孙的母亲河。

五、明确重点,夯实黄河流域的法治保障

明确了《黄河保护法》所保护的特殊价值、主要财富是黄河流域的公众共用财富或公众共用物(共用财富或共财、共用物或共物、共用财产或共产),也就明确了加强黄河流域综合治理的必要性和重要性。

包括《黄河保护法》、《长江保护法》在内的有关水的法律法规虽然没有明确采用公众共用财富或公众共用物(共用财富或共财、共用物或共物、共用财产或共产)的术语概念,但已经十分明确地规定,有关水的法律法规主要是保护水环境、水生态和水自然资源,《黄河保护法》(2022年)更是将“保护传承弘扬黄河文化,实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”(第一条)“国家加强黄河文化保护传承弘扬,系统保护黄河文化遗产,研究黄河文化发展脉络,阐发黄河文化精神内涵和时代价值,铸牢中华民族共同体意识”(第十七条)等流域文化遗产提到空前的高度。《黄河保护法》还明确规定,“落实重在保护、要在治理的要求,加强污染防治,贯彻生态优先、绿色发展,量水而行、节水为重,因地制宜、分类施策,统筹谋划、协同推进的原则”;“国家加强黄河流域生态保护与修复,坚持山水林田湖草沙一体化保护与修复,实行自然恢复为主、自然恢复与人工修复相结合的系统治理”;“国家加强黄河流域农业面源污染、工业污染、城乡生活污染等的综合治理、系统治理、源头治理,推进重点河湖环境综合整治”;“国家支持黄河流域有关地方人民政府以稳定河势、规范流路、保障行洪能力为前提,统筹河道岸线保护修复、退耕还湿,建设集防洪、生态保护等功能于一体的绿色生态走廊”;“改善城乡人居环境,健全基本公共服务体系”、“塑造乡村风貌,建设生态宜居美丽乡村”;“加强黄河文化保护传承弘扬,提供优质公共文化服务,丰富城乡居民精神文化生活”,“国家加强黄河流域历史文化名城名镇名村、历史文化街区、文物、历史建筑、传统村落、少数民族特色村寨和古河道、古堤防、古灌溉工程等水文化遗产以及农耕文化遗产、地名文化遗产等的保护”;“国务院文化和旅游主管部门应当会同国务院有关部门统筹黄河文化、流域水景观和水工程等资源,建设黄河文化旅游带”;“国家建立健全黄河流域生态保护补偿制度”,“单位和个人有权依法获取黄河保护工作相关信息,举报和控告违法行为”;“违反本法规定,造成黄河流域生态环境损害的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人承担修复责任、赔偿损失和相关费用”。

总之,《黄河保护法》、黄河流域法治保障和司法保障的重点或特殊价值,就是黄河流域的水环境、水生态、水资源,就是作为公众共用物的水环境、水生态、水资源,即黄河流域的共用财富。所谓黄河的大保护,主要是指保护黄河的天然共用财富和人为共用财富。所谓加强黄河流域综合治理、系统治理,主要是指加强作为共用财富(共财、共物和共产)的黄河水环境治理。所谓加强黄河流域的法治建设和司法保障,主要是指加强作为共用财富(共财、共物和共产)的黄河水环境的法治建设和司法保障。

近现代资产阶级革命和英国工业革命构建的西方法治文明范式的宗旨是维护私有财产、私有制,从这个宗旨出发,西方法治文明国家的法学理论构建或引进了“资源稀缺论”、“共用物的悲剧”(中国学者经常翻译为“公有地的悲剧”)等假说或理论。其实,大自然蕴藏的资源能源是无限的、丰盈的,“弱水三千,(我)只取一瓢饮”;它足以满足人类的需要,但不能满足人类的贪婪。哈丁和奥期特罗姆早已承认,他们早期所说的“共用物悲剧”其实是指“没有治理的悲剧”。西方法治文明的传统法学理论一方面用“共用物的悲剧”对共用财富(共财、共物、共产)进行污名化[25],将其戴上“最没有效率”的帽子;另一方面又将共用财富(共财、共物、共产)列入法律之外或剩余权利,极力反对对其进行法律调整、法治保护和司法保障。其实,私有财产、公共财产和共用财产都是财富的表现形式,三者各有其适用的范围和利弊。在许多思想家、理论家和社会正义人士看来,私有财产同样存在效率不高的问题,从某种意义上讲私有制是万恶之源,财产私有化是社会陷阱[26];正是发现私有财产和私有制存在许多弊病或缺乏效率,所以资本主义国家才倾其全力对其加以法治保障。资本主义社会中的私有财产、私有制之所以在某些法学家心目中坚实有效,主要是国家对其加强法治保障、司法保障的结果,整个资本主义国家的法治体系实质上就是保障私有财产、私有制的法治体系,这也是西方法治文明国家将以《民法典》为代表的私法视为“万法之源”、“万法之母”、“万法之本”的原因。如果没有法律对私有财产的保护,私有财产可能面临比共用财富更加严重的“私有地悲剧”。现在有些法学家一方面大讲“共用物的悲剧”(中国学者经常翻译为“公有地的悲剧”),另一方面又以各种理由、理论或学说否认、抵制或反对加强对共用财富(共财、共物、共产)的治理、法治保护和司法保障,这不仅站错了立场或奉行双重标准,而且违背了起码的常识和逻辑。

保护水环境、治理水污染,是关系人类生存、经济发展、社会进步、文明演进的大事。落实到黄河流域,就是将黄河流域的生态保护和高质量发展作为事关中华民族伟大复兴和最终实现大同世界的百年大计、千秋伟业,通过建立健全流域生态共治、环境共享的治理制度,加强流域法治建设和司法保障,突出保护、重点保护黄河流域的天然共用财富和人为共用财富(包括水环境、水资源、水生态和流域文化遗产),实现对流域共用财富的积累和发展,带动流域三类财富的按比例、协调发展。进一步具体化就是:全面实施和严格执行《黄河保护法》以及党和国家有关黄河保护的政策规划,“按照“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局,牢固树立和贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念,坚持生态优先、绿色发展,以改善生态环境质量为核心,严守资源利用上线、生态保护红线、环境质量底线,共抓大保护,不搞大开发,确保生态功能不退化、水土资源不超载、排放总量不突破、准入门槛不降低、环境安全不失控,努力建设和谐、清洁、健康、优美和安全的黄河,促进和保障黄河流域的高规格保护和高质量发展,让黄河成为造福人民的幸福河,让黄河流域成为中华民族复兴和大同世界的基地、摇篮和乐园。

在明确《黄河保护法》特定保护价值、利益和财富的基础上,笔者认为黄河流域大保护的司法保障的重点如下:(1)依法设立、建设流域性的人民法院、人民检察院,审理流域(一般也是跨行政区)性的重大生态环境案件。(2)建立健全建立流域生态环境司法协作机制,包括跨行政区划和流域生态环境司法协作的组织机构,生态环境审判机制、检察机制、侦察机制、法律监督机制,以及生态环境司法协作的方式方法和法律制度(包括但不限于生态环境审判、检察、侦察、法律监督方面的方式方法和法律制度,环境刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼和环境公益诉讼方面的方式方法和法律制度,以及公检法部门内部、公检法部门之间方面的方式方法和法律制度等)等。(3)建立健全流域环境行政执法与司法衔接工作机制,包括环境行政执法与民事司法诉讼、行政司法诉讼、刑事司法诉讼的衔接,要求各级环保资源部门、公安机关和检察院加强协作,统一法律适用,不断完善线索通报、案件移送、资源共享和信息发布等工作机制。(4)加强和促进流域环境公益诉讼,切实维护单位和个人依法获取流域环境信息、参与流域环境治理、举报和控告违法行为的权利,依法受理、审理污染破坏流域生态环境的案件,依法严格追究环境侵权人的法律责任,加强对作为共用财富(共财、共物、共产)的水环境(水生态、水环境、水共用遗产)的司法保护,促进流域共用财富(共财、共物、共产)的积累、传承、增长和共享共用。(5)建立健全流域环境司法专门化机制,建立健全流域的水环境公益诉讼集中管辖制度。发挥专门性的环境法庭、环境检察处的环境公益诉讼职能作用,加强行政、司法协同,推动环境资源公益诉讼跨省际区划管辖协作。


注:

[1] 2007年颁布的《物权法》第二条更是直白地规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”

[2]在近现代资本主义国家的法律和法学中,财产通常指人对其拥有所有权的物,财产始终与财产所有权联系在一起,甚至从某种意义上可以认为,法律上的财产就是指财产所有权。例如,英国法学家、法官威廉•布莱克斯通爵士(Sir William Blackstone1723-1780)将财产定义为对物的绝对的支配,在这个定义中财产的物质属性和对物的绝对支配是必不可少的内容。

[3]与上述三类财富相对应的是三类权利、三类利益、三类制度、三类诉讼。

[4]法学界有一个比较普遍的共识,即认为近现代资产阶级法治国家及其法律和法学,通过其法律体系和法学理论的建构,确立了以资本至上和私有财产为核心,私产与公产(包括私产、私权和私有制与公产、公权和公有制)二分以及私法与公法二分的西方法治文明国家的法治模式。

[5]商品是确立了财产权(产权)的产品,商品交易是一项财产权利与另一项财产权利的交换,货币是作为一般等价物的特殊商品。

[6]笔者认为,某些法学家和某些“有关部门”并没有“拿出更多时间和精力去研究制度建设”,而是基本沿用西方法治文明的“二分”范式,即“以资本至上和私有财产为核心,私产和公产二分,私权和公权二分,私有制和公有制二分,私法和公法二分”的范式,继续将包括环境、生态和水流在内的公众共用物或公众共用财富(共财、共物、共产)排除在外。

[7]笔者认为,根据法律(如中国《民法典》等国内外有关财产权的法律)这段话宜改译如下:“个人积聚的财物才是本人的财产,遗传的财物应该是共用的财物,也就是说,这项财物通常应该在死时归还共同体。自然资源和过去世代的财富,在充分履行共同生活职能的共同体中,通常不能视为私人所有权的适当目的物。”

[8]例如,2020417日,蔡守秋在青岛大学法学院所作题为“中国环境法学理论的基础范畴”的学术讲座;20211216日,蔡守秋在福州大学法学院所作题为《“环境”不是“物”,“共产”不是“产”:聚集耗散的“幽灵”》的报告;蔡守秋:“从环境法基础概念出发编纂环境法典”,《法学评论》2022年第3期。

[9]广义的或扩展的财产是部分法学家的主张,还没有被某些现行法律明确认可。例如,霍菲尔德将财产定义为任何有价值的利益,而不区分这些利益究竟是因何种客体而产生,而财产权可以被笼统地称之为利益权。有人担心霍菲尔德将财产认为是任何有价值的利益,将使任何有价值的利益都潜在地可能成为财产权的对象。正如一家美国法院所指出的那样:“这里用的财产这个词,已包括了一切有价值的权利和利益,因此不论在何种程度上,哪怕是在很小的程度上剥夺一个人的权利和利益,也构成了对他的财产的剥夺。”(Grey, The Disintergration of Property, J. Pennock J. Chapman eds ., Nomos No.22,1980.中译文参见[]托马斯·C·格雷:"论财产权的解体",高新军译,载《经济社会体制比较》1994年第5期。)美国法学家托马斯•C•格雷(Grey)发表的名为"财产的解体"The Disintergration of Property)的文章,如同吉尔莫的那篇著名文章《契约的死亡》一样,实际上是宣告了财产或财产权的死亡(Grey, The Disintergration of Property, J. Pennock J. Chapman eds ., Nomos No.22,1980.中译文参见[]托马斯•C•格雷:“论财产权的解体”,高新军译,载《经济社会体制比较》1994年第5期)。

[10]中国学者在不同情境下将“common ownership”译为公有制、公产制、共有制、共产制、公共财产所有权、公共所有权、公有权、共同所有权、共有权、共用财产所有权、共用财富使用权、共用权等。笔者认为“common ownership”不是一个法定化的、明确的概念,其内涵一直处于公产制和共产制之间的变动状态,这反映了人们对不同类型财富的性质和特点的认识和理解;但在许多情境下,“common ownership”表示共用财富权或共用权、共用财富方面的制度即共用制或共产制。另外,英文中的“the common heritage of the nation”主要指“国家共用遗产”,但中国学者多将其译为“国家公共财产”(或国家公共遗产);英文中的“the common property”主要指“共用财产”,但中国学者多将其译为“公共财产”、“共有财产”。中国现行宪法和法律中的公共财产一般译为public property,公有制译为public ownership,公有译为publicly-owned,国家所有权译为state ownership

[11]亚当·别克在该文中特别注明,当我们提到建立在“共用权”(common ownership)基础上的社会时,我们通常使用“社会主义”一词,尽管我们不反对其他人使用“共产主义”,因为对我们来说,“社会主义”这个术语和“共产主义”的含义完全相同,可以互换。

[12]ownership”在大多数国家的现行法律中表示物(或财产)的所有权、财产权(或产权)、财产所有制或所有制。但某些不注意使用法律定义概念的学者也用“ownership”表示与财富或广义的财产相联系的权利、所有制、制度或社会关系。如果将“common ownership”译成中文,应该是共用财富(或广义的物、广义的财产)共用权、共用权或共权,共用财富(或广义的物、广义的财产)共用制或共用制、共产制;而不宜译为具有排他性的公共财产所有权、公共所有权、公有权或公权,财产公共所有制或公有制。

[13]《欧盟水框架指令》,欧盟第2000/60/EC号令,欧洲议会和欧盟理事会20001023日通过,20001222日在《欧共体官方公报》上发表生效。

[14] Article 1 of the Act states: Water is part of the common heritage of the nation. Its protection,enhancement and development and the development of the usable resource, whilerespecting natural balances, are of general interest. The use of water belongsto all within the framework of laws and regulations as well as previouslyestablished rights.”该法第1条规定:“水是国家共用遗产的一部分,其保护、加强和开发以及可利用资源的开发,在尊重自然平衡的同时,具有普遍利益,在法律法规框架内,以及在以前确立的权利范围内,水的使用属于一切人。”注意:“国家共用遗产”(the common heritage of the nation)的遗产不是像中国民法典中规定的具有排他性的私人继承财产,而是指公众共享的财物,“the common heritage”可以翻译为“共用遗物”或“共用遗留财物”;如果翻译为“共用遗产”,这里的“产”是指广义的“财产”,即广义的财产包括具有排他性的财产和具有非排他性的财物。

[15]1981年,联邦宪法法院的一个判例中(BVerfGE 58, 300)明确,从民法的角度,流动的水因为不具有可控性,是不属于民法意义上物的概念。而地下水也一样,因为是不断循环,难以界分和控制,所以也不具有所有权的属性,而且地下水在德国对于公共水供应具有重要意义,所以是与土地所有权相分离的。

[16]德国《水平衡管理法》(Gesetz zur Ordnung des WasserhaushaltesWHG),也译为《规范水平衡管理的法》、《规范水预算的法律》或《水基准法》,简称德国《水法》,1957年颁布,到2009731日已经经过8次修订。

[17]该书也译为《保卫环境——公民行动战略》、《环境保护——为公民之法的战略》、《环境保护——市民的法律战略》。

[18]注意:美国法律中的财产没有像中国民法典那样有统一的法律定义,财产有时混于财物即广义的财产,在不同语境下财产包括具有排他性的财产和不具有排他性的财产。

[19] Louisiana Civil CodeSection 450.

[20] Washington Water Code, Section 10.

[21] Alaska Water Use Act, Section 30.

[22] Massachusetts State Waterways, Section 2.

[23] Oregon Revised Statutes-2007, Chapters 537, Section 110.

[24] William H. Rodgers, Environmental Law, P.172-173.

[25]哈耶克哈耶克在其1944年出版的《通往奴役之路》中,认为资本主义是一个以自由处置私有财产为基础的自由竞争体制,私有财产制度是自由的最重要的保障。他断言共产主义乌托邦永远不可能实现,社会主义同法西斯主义一样会走向奴役之路。

[26]早在480年前,英国思想家莫尔在深入观察社会丑恶现象之后,就得出结论:“私有制是一切社会祸害的总根源”。意大利的康帕内拉(1568-1639)在17世纪初就察觉:只要私有制存在,就不会有真正的政治平等和经济平等,认为“私有制是一切罪恶的根源”。18世纪,德国人马布利(1709-1785)说,财产和社会不平等使人变坏,“私有制是一切社会罪恶、暴政和奴役”的根源。著名的启蒙运动思想家卢梭(1712-1778)也认为“私有制产生贫富对立,是社会不平等和一切罪恶的、祸害的根源”。19世纪,法国的卡贝(1788-1856)进一步认识到“私有制是现代社会中最主要的罪恶,是劳动人民贫困的根源”。


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